Atendimento Blog Acontece

Blog Acontece

A LFG acredita que uma boa apresentação vai além dos materiais didáticos; por isso, disponibiliza um portal de conteúdos completo para você se aprofundar ainda mais.

Conheça os direitos dos candidatos a concursos públicos

Conheça os direitos dos candidatos a concursos públicos

 

 Acessibilidade é o conjunto de regras e princípios que regulam o ingresso de pessoas nos quadros da administração pública. O art. 37, I, da Constituição Federal, estabelece que, para o preenchimento dos cargos, funções e empregos públicos no país, aplica-se o preceito da acessibilidade, garantindo essa possibilidade a todos os brasileiros e estrangeiros que atenderem aos requisitos, de acordo com a previsão legal.

Esse conjunto de normas, que define os requisitos e parâmetros para o acesso ao serviço público, deve ser respeitado rigorosamente pelos administradores. Desta forma, gera, assim, no que tange aos parâmetros exigidos, um direito subjetivo para os candidatos a essas vagas. Com isso, fica vedada qualquer possibilidade de discriminação abusiva, o que constitui flagrante e desrespeito ao princípio da isonomia.

Como requisito para o acesso a cargos e empregos públicos, a constituição exige a prévia aprovação em concurso público, conforme previsto no art. 37, II, salvo as exceções instituídas pelo próprio texto.

O concurso público é um procedimento administrativo colocado à disposição da administração pública para a escolha de seus futuros servidores. Representa a efetivação de princípios como a impessoalidade, a isonomia, a moralidade administrativa, permitindo que qualquer um que preencha os requisitos, sendo aprovado em razão de seu mérito, possa ser servidor público. Ficam afastados os favoritismos e perseguições pessoais, bem como o nepotismo.

Trata-se de uma escolha meritória, que pode ser por meio de exames e provas de títulos, conforme a natureza e a complexidade do cargo, previstos em lei. Assim, deve o administrador levar em consideração o princípio da razoabilidade quanto às exigências do certame, evitando abusos e as condutas ilegítimas.



Prova de títulos

No Brasil, hoje é vedada a prova somente de títulos por prejudicar a disputa igualitária. A avaliação de titulação não pode ser o único parâmetro para seleção de candidatos a cargo ou emprego público, sob pena de excluir as pessoas que estão no início da carreira, servindo apenas como mecanismo para definir a sua classificação no concurso.

 

Para evitar os abusos, a jurisprudência vem realizando um papel fundamental na aplicação dessa exigência, reconhecendo, por exemplo:


I) a impossibilidade de provimento ou deslocamento de um servidor para cargos de carreiras diversas, antigamente denominadas transposição ou ascensão funcional. Inclusive, a matéria é objeto de Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal que estabelece: “Súmula Vinculante n. 43 – É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investida”;

II) a impossibilidade de transformação de cargos ou a transferência de servidores celetistas não submetidos a concurso público para servidores estatutários, o que pressupõe a ocupação de cargos efetivos;

III) a proibição para a criação de novas carreiras com inúmeros cargos para serem preenchidos III) a proibição para a criação de novas carreiras com inúmeros cargos para serem preenchidos com antigos servidores de carreiras diversas, independentemente de serem eles celetistas ou estatutários. Nova carreira exige novo concurso público;

IV) ser vedado o aproveitamento de servidores de um ente político em cargos ou empregos de outros entes públicos. A exigência de concurso público se refere à investidura em cargo ou emprego público de carreira de cada pessoa jurídica de direito público, não autorizando o provimento inicial de cargo ou emprego de entidade política diversa;

V) ser proibido o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outros cargos em que não haja plena identidade substancial entre eles, compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso.



Princípio de isonomia

No que tange à acessibilidade aos cargos públicos e ao concurso público, as regras visam dar oportunidades iguais a todos. Não admite distinções entre brasileiros natos e naturalizados, exceto nas hipóteses do art. 12, § 3º, da Constituição, nem mesmo as diferenciações em razão de idade e sexo, regra do art. 39, § 3º, e do art. 7º, XXX, da Constituição. A exceção são aquelas diferenciações que a natureza do cargo assim o exigir, desde que previstas em lei, o que nesse caso não viola o princípio da isonomia.

Nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 683, que diz: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

Trilhando esse mesmo caminho e reafirmando a jurisprudência da casa, o STF julgou o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo, ARE 678.112, com reconhecimento de repercussão geral para o tema. A decisão foi no sentido de admitir a legitimidade de fixação de limite de idade em concurso público quando previsto em lei e que possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Convém realçar que o princípio da isonomia não tem como pretensão promover a igualação absoluta entre todos os indivíduos. A isonomia jurídica visa promover as medidas necessárias à satisfação equivalente de todas as necessidades e objetivos individuais e coletivos. Isso assegura a um sujeito ou a um grupo deles soluções específicas, que não são adequadas para todos.



Reserva de vagas por cotas

Para pessoas com deficiência, a participação em concurso público para provimento de cargos tem tratamento diferenciado. É assegurado a esses candidatos o direito de se inscrever nos certames cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras. Para tais pessoas, serão reservadas até 20% das vagas oferecidas no certame.

É importante lembrar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) prevê penalidades em caso de discriminação desses candidatos em concurso público. A legislação determina pena de reclusão de dois a cinco anos e multa para o crime de obstar inscrição em certame público ou acesso de alguém a qualquer cargo ou emprego público em razão de sua deficiência.

Outra alteração importante refere-se à Lei n. 12.990, de 10.06.2014, que instituiu a reserva aos negros de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos. A regra vale para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações e das sociedades de economia mista controladas pela União.

A lei determina que, no ato de inscrição no concurso público, o candidato que queira concorrer pelo sistema de cotas deve se declarar de cor preta ou parda, conforme quesitos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O candidato que se declarar negro concorrerá simultaneamente tanto às vagas destinadas à ampla concorrência quanto às cotas.

Se o candidato for aprovado dentro do número de cargos oferecido para a ampla concorrência, sua vaga não será computada para preencher a reserva das cotas. A nova regra prevê reserva somente em concursos públicos que ofereçam três ou mais vagas. Portanto, não é aplicada a certames cujos editais tenham sido publicados antes da vigência da lei.

O texto também determina que os editais terão de informar de forma “expressa” o total de vagas correspondentes à cota para cada cargo ou emprego público oferecido.

Reitera-se que as regras a serem observadas pelos candidatos no momento da inscrição para o certame devem estar previstas no edital, não podendo a administração extrapolar as suas exigências. Essas condições devem ser razoáveis, guardar compatibilidade com as atribuições do cargo e estar previstas na lei que disciplina a carreira.

Quanto ao momento da comprovação de tais requisitos, há a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) através do enunciado da Súmula 266, que estabelece: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Excepcionalmente, em alguns cargos o momento da comprovação poderá ser outro, como ocorre nos concursos para a magistratura e para os membros do Ministério Público.

Na magistratura, a Resolução n. 75 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) estabelece duas inscrições: a preliminar e a definitiva. A preliminar é realizada com uma breve lista de documentos e uma declaração do candidato de que é bacharel em direito, admitindo ainda que, até a inscrição definitiva, atenderá ao requisito de atividade jurídica, apontando possíveis deficiências e aceitando as condições do certame. O momento para efetiva apresentação dos documentos que comprovam as condições do edital é a inscrição definitiva, realizada após a segunda etapa do concurso, preparando os candidatos para a terceira fase.



Isenção da taxa de inscrição

Quanto à taxa de inscrição nos concursos públicos, a jurisprudência brasileira já reconheceu como inconstitucionais as normas que vinculam o valor ao salário mínimo. O Decreto n. 6.593/2008, regulamentando o art. 11 da Lei n. 8.112/90, define regra de isenção para tal cobrança no caso dos concursos no âmbito do Poder Executivo Federal, concedendo essa liberalidade para candidato inscrito no cadastro único de programas sociais ou membro de família de baixa renda (observadas as condições do Decreto n. 6.135/2007).

Em caso de indeferimento do pedido de inscrição, assim como em qualquer ato administrativo, a autoridade deve demonstrar os motivos que justificaram a exclusão do candidato. Nesse sentido é a orientação do Supremo Tribunal Federal, que, para consolidar a posição, editou a Súmula n. 684, que ensina: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”.



Crimes e fraudes nas provas

A legislação penal (Lei n. 12.550/2011) também cuidou da matéria de concurso público quando acrescentou ao rol das penas de interdição de direitos a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos (art. 47, V, do Código Penal). Foi incluído ainda ao Código Penal os crimes de fraudes em certames de interesse público.



Restrição à tatuagem

Um aspecto polêmico, decidido recentemente por causa de repercussão geral pela Suprema Corte, foi quanto à previsão em edital da vedação de tatuagens em candidatos a cargo público. O julgamento foi proferido no RE 898.450, estabelecendo a seguinte tese: “Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais, em razão de conteúdo que viole valores constitucionais (Tema n. 838)”.



Exame psicotécnico

O exame psicotécnico em concurso público é motivo de preocupação dos candidatos. Um grande ponto de tensão é a ansiedade pela surpresa e subjetividade que podem fazer parte dessa etapa do certame.

Para o Poder Executivo Federal, é o Decreto n. 6.944, de 21.08.2009, que disciplina as regras para padronização dos concursos. No que tange ao exame psicotécnico, o diploma foi alterado pelo Decreto n. 7.308, de 22.09.2010. No caso do Poder Judiciário e do Ministério Público, o assunto está previsto nas resoluções do CNJ e CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público), sobre concurso público. Apesar dessas previsões, a matéria ainda é permeada de muitas discussões. Fica fácil concluir que só é possível exigir esse tipo de exame quando há lei anterior assim determinando e desde que a natureza das atribuições do cargo o justifique.

Nesse sentido, o STF editou primeiramente a Súmula n. 686, que foi convertida em Súmula Vinculante n. 43, mantendo-se o mesmo teor: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. Na verdade, esses exames psicotécnicos não podem ser realizados de qualquer maneira nem em qualquer situação, devendo-se observar rigorosamente a sua necessidade e as regras implementadas.

A discussão também ocorre em razão da objetividade exigida em provas de concurso público, o que não pode ser afastado nos exames psicotécnicos, apesar da dificuldade em se materializar essa exigência. Dessa maneira, torna-se imprescindível que os nomes dos responsáveis pelo exame sejam devidamente publicados para que se permita avaliar sua aptidão.

Os procedimentos que serão adotados devem ser previamente definidos no edital do certame, com a devida publicação. Assim, o edital do concurso deve prever de forma clara e precisa todos os seus detalhes, sob pena de nulidade da etapa.

Exige-se também a possibilidade de revisão do resultado, garantindo aos candidatos o direito à interposição de recurso. Esse requisito fica condicionado à fundamentação do ato administrativo, sob pena de nulidade do procedimento por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

O STF, buscando solucionar a questão, reconhecendo a relevância social, econômica, política ou jurídica do tema, reconheceu a repercussão geral no julgamento do Agravo de Instrumento 758.533, que foi convertido em recurso extraordinário, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. A decisão reafirmou o entendimento desta corte, no sentido de que a exigência de avaliação psicológica ou de teste psicotécnico como requisito ou condição necessária em concursos públicos, somente é possível se houver lei em sentido material e formal que expressamente o autorize, além da previsão no edital do certame.

Ressalte-se que essa exigência também depende de um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos atos em que se desdobra, sendo inconstitucional a avaliação realizada com base em critérios não revelados.

Completando a discussão, caso o exame psicotécnico não obedeça a essas exigências, trata-se de uma avaliação ilegal, devendo ser retirada do ordenamento jurídico por meio da anulação, de forma a submeter o candidato a um novo exame válido. Essa anulação não gera para o candidato o direito de continuar ou de obter aprovação automática nas demais fases do certame, devendo o teste ser repetido.

Em resumo, admite-se a obrigatoriedade de aprovação em exame psicotécnico para provimento de alguns cargos públicos, com vistas à avaliação pessoal, intelectual e profissional do candidato. No entanto, exige-se a presença de certos pressupostos, a saber:


a) haver previsão legal, sendo insuficiente mera exigência no edital;

b) não ser realizado segundo critérios subjetivos do avaliador, que resultem em discriminação dos candidatos, daí serem fundamentais a objetividade e a cientificidade;

c) ser passível de recurso pelo candidato.



Convocação dos aprovados

Como todos os demais atos administrativos, os ligados ao concurso público estão sujeitos à publicidade, devendo ser praticados com os cuidados necessários para atender a seus objetivos e cumprir as exigências do ordenamento jurídico. Para atender a essas condições, o edital do concurso, que é sua lei interna, prevê a forma como será realizada a convocação dos candidatos para as etapas seguintes do certame.

A jurisprudência do STJ, aplicando a mesma ideia, orienta, ainda, que o ideal é que o edital estabeleça a data certa para isso. O entendimento é de que o candidato não pode ser obrigado a ler o Diário Oficial todos os dias durante meses ou anos de sua vida.

Ainda quanto à publicidade de informações relativas a concursos públicos ou outros certames de interesse público, no dia 15.12.2011 foi aprovada a Lei n. 12.550, que inseriu no Código Penal o art. 311-A. O dispositivo passou a tipificar como crime a conduta de utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso, avaliação ou exame, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou processo seletivo previstos, conforme prevê a lei.

A pena aplicada será a de reclusão de um a quatros anos e multa. As mesmas penas são aplicadas àquele que permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações relativas aos certames. As penas serão de dois a seis anos e multa se, da ação ou omissão de publicidade indevida, resultar dano à administração pública. Caso as condutas descritas sejam cometidas por funcionário público, adotando-se o conceito amplo do Código Penal, a pena será aumentada em um terço.

 

Direito à nomeação

É relevante tecermos alguns comentários acerca do direito à nomeação. O candidato aprovado em concurso público, em regra, não gozava de direito à nomeação, contando com uma mera expectativa de direito. A aprovação no concurso gerava para o candidato a certeza, a garantia de não ser preterido e passado para trás. Assim era a orientação da jurisprudência majoritária no país.

O novo posicionamento foi consolidado com o julgamento do recurso extraordinário, RE 598.099 em sede de repercussão geral, afastando a ideia de mera expectativa de direito. Foi reconhecido o direito à nomeação para o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas e enquanto válido o certame.

O STF reconhece que a administração pública tem o dever de boa-fé e incondicional às regras do edital, inclusive quanto às vagas, além do respeito à segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. O órgão admite, ainda, que o direito à nomeação é uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

No entanto, vale ressaltar que, apesar de reconhecido o direito subjetivo à nomeação, tal garantia não é absoluta, admitindo o STF que em situações excepcionalíssimas, a administração motivadamente poderá não nomear. Tais situações demandam algumas características, como a superveniência do fato, a imprevisibilidade, a gravidade, exigindo acontecimentos extremamente graves, além da necessidade. Isto é, a não nomeação deve ser uma solução drástica e excepcional.
Além dessa orientação, a jurisprudência majoritária dos tribunais brasileiros reconhece tranquilamente ao candidato, em duas hipóteses, o direito subjetivo à nomeação.

A primeira hipótese representa orientação pacífica na doutrina e na jurisprudência e ocorre quando o candidato é preterido na ordem de classificação, conforme estabelecido na Súmula n. 15 do STF, que preceitua: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Também já se reconheceu direito à nomeação na hipótese em que a administração demonstra a necessidade do preenchimento de vagas, nomeando candidatos de concurso posterior quando ainda não exaurido o prazo de validade do concurso anterior, caracterizando preterição.

A segunda hipótese ocorre nas situações em que, tendo a administração realizado o concurso, durante o seu prazo de validade, não nomeie os candidatos aprovados, suprindo as suas necessidades por meio de vínculos precários. Nesses casos, a administração reconhece que precisa daquele servidor e que tem totais condições de arcar com as despesas, não existindo, assim, justificativa para contratar estranhos ao concurso ao invés de nomear os candidatos aprovados no certame.

 

Controle dos concursos

Sobre o controle dos concursos públicos, felizmente, nos dias de hoje a jurisprudência dos tribunais brasileiros já reconhece algumas possibilidades. A orientação é de que o Poder Judiciário não pode controlar todos os aspectos do concurso, como, por exemplo, adentrar nos critérios estabelecidos no edital, tampouco se imiscuir nas correções das questões da prova. Admite-se que esse controle aconteça nos aspectos de legalidade do certame.

Dessa forma, admite-se o controle dos concursos no que diz respeito às regras e exigências do edital considerando a aplicação de todos os princípios constitucionais, tais como isonomia, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, impessoalidade e outros.

Dentro dessas orientações, já se reconheceu também a possibilidade de o Poder Judiciário controlar a adequação das questões da prova do concurso ao programa proposto no edital. Trata-se de controle de legalidade, tendo em vista que o edital é ato administrativo vinculado e o administrador deve cumprir rigorosamente as suas regras.

Ressalte-se que essa mesma possibilidade de controle não é admitida, pela posição majoritária da jurisprudência nem mesmo em provas objetivas, quando se tratar de polêmicas sobre o gabarito das questões. A matéria foi declarada de repercussão geral pelo STF por ser de ampla relevância social e jurídica, sendo o mérito julgado no Recurso Extraordinário n. 632.853 reafirmando-se a jurisprudência que “Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.(...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

O STF, em inúmeras decisões, vem adotando o entendimento de que a compatibilidade com conteúdo programático do edital com as questões da prova se trata de controle de legalidade, podendo o Judiciário realizá-lo. Observe-se que o procedimento do concurso apresenta uma série de especificidades, devendo ser acompanhado com atenção pelo candidato, a fim de que seus direitos não sejam violados.

Além de se preparar estudando, é necessário que o candidato de concurso público faça uma boa leitura do edital. Acompanhe todas as fases do certame para evitar que ilegalidades sejam cometidas e prejudicada a tão sonhada aprovação por falta de não conhecer seus direitos. É importante ficar atento! Sucesso a todos.

 

Fernanda Marinela é professora de Direito Administrativo da LFG, mestranda pela Universidade Federal de Alagoas e especialista em Direito Público pela USP.



Conteúdo editado pela LFG, referência nacional em cursos preparatórios para concursos públicos e Exames da OAB, além de oferecer cursos de pós-graduação jurídica e MBA.

Assine nossa newsletter!

Recomendamos para você: