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A união homoafetiva como entidade familiar

LFG - A união homoafetiva como entidade familiar

 

Por Cesar Peghini

 

O embate sobre a união homoafetiva perdurou de forma controversa durante anos na doutrina e na jurisprudência, até que os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, que reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo. Por este motivo, a corrente que diz que a união homoafetiva não constitui entidade familiar, mas sim mera sociedade de fato, tende a perder considerável força, ou até mesmo desaparecer.

 

Porém, além de entender simplesmente quais são os efeitos jurídicos dos referidos julgados, se faz importante anotar a problemática quanto à competência do Supremo Tribunal Federal no que se refere o Ativismo Judicial, bem como quais eram as justificativas das duas correntes.

 

 

ATIVISMO JUDICIAL

 

No que tange o Ativismo Judicial, pode-se afirmar que se trata da interferência do judiciário nos demais poderes, com um objetivo de um efetivo atendimento dos fundamentos e objetivos constitucionais previstos nos artigos 1° e 2° da Constituição Federal.

Neste sentido, Luiz Roberto Barroso pontua que o Ativismo se dá “a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”.

Conforme cita o autor sobre a ações do magistrado, a postura ativista poderá ocorrer, não se limitando a estas:

 

(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário;

 

(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição;

 

(iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Contextualizado de forma arrazoada o conceito do ativismo e verificado como este fenômeno ocorre, não adentraremos diretamente no embate político, social, filosófico e de Direito Constitucional de seus desdobramentos, pois tenho por mim que outros coautores da presente obra enfrentaram este tema de forma mais apropriada.

 

Sendo assim, somente será arrolado dois posicionamentos antagônicos entre si, quanto ao referido fenômeno jurídico correlacionado ao objeto do presente.

 

O primeiro posicionamento é de Ives Grande da Silva Martins, que pondera questões às suas seguintes preocupações:

 

“Escrevo este artigo com profundo desconforto, levando-se em consideração a admiração que tenho pelos Ministros da Suprema Corte brasileira (...) Sinto-me, todavia, na obrigação, como velho advogado, de manifestar meu desencanto com a sua crescente atuação como legisladores e constituintes, e não como julgadores. À luz da denominada ‘interpretação conforme’, estão conformando a Constituição à sua imagem e semelhança e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes”.

No referenciado texto, Ives Grande da Silva Martins relata que participou pessoalmente de audiências públicas e atuou firmemente no processo legislativo da nova Constituição, no qual foi adotando o regime parlamentar tendo como base o sistema italiano, criando instrumentos para que o judiciário não atue de maneira a exacerbar suas atribuições.

O referido doutrinador também pontua que foram muitos os embates entre os constituintes sobre a necessidade de fazer constar no texto que tange à família, como entidade, ser constituída pela união de um homem e de uma mulher e seus descendentes. E os próprios entenderam relevante fazê-lo constar, para evitar qualquer outro tipo de interpretação, como, por exemplo, a de que o conceito pudesse abranger a união homossexual.

 

Em contradita às ponderações supracitadas, constatam-se os entendimentos de José Fernando Simão relatando sua conversa com o Desembargador Caetano Lagrasta, sobre a função judicante em um caso prático, onde dois homens mantiveram relação afetiva longa e, quando do falecimento de um deles, este não tinha herdeiros necessários, então seus parentes colaterais (irmãos e sobrinhos) entendiam que todo o patrimônio amealhado deveria pertencer exclusivamente ao companheiro sobrevivente.

No referido caso, tudo parecia muito simples pois, de comum acordo, sem que houvesse litígio, foi proposto um Inventário Judicial como procedimento de jurisdição voluntária, apenas para que o companheiro sobrevivente recolhesse a totalidade dos bens. Porém, tanto para o Tribunal de Justiça como para o Juiz de Primeira Instância, houve a extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no art. 485 do CPC16, sob fundamento de impossibilidade jurídica do pedido.

Conforme José Fernando Simão, quando há extinção do feito pelo art. 485 do CPC, a mensagem que passada pelo julgador é de exclusão, pois o casal homoafetivo sequer tem direito de ser ouvido, pois seu pedido é impossível, bem como percebe-se nitidamente à exclusão destes, traz claramente a ideia que, o diferente, aquele que não é igual à maioria, não pode pleitear o tratamento que recebe a maioria, pois para este o art. 485 do CPC resolve a questão.

Continua o referido doutrinador, esclarecendo que: “É curioso ouvir o que dizem aqueles que não respeitam a diferença, aqueles que por questões religiosas ou de puro preconceito entendem que a união estável homoafetiva deveria ser tratada como simples sociedade de fato, como se os companheiros fossem sócios e seu único objetivo fosse a partilha de patrimônio”.

“Para estes, o STF profanou, usurpou a competência do Congresso, porque só a lei poderia reconhecer a união homoafetiva como família. Interessante notar que quando, em 1964, o STF editou a Súmula 380 reconhecendo direitos aos companheiros que viviam em união estável heterossexual, os argumentos dos defensores da intolerância e do preconceito eram os mesmos: é preciso que a lei reconheça antes de o Poder Judiciário conceder direitos. O mesmo preconceito que sofreu a união heterossexual sofre a união homoafetiva”.

Por fim, conclui o mesmo, que o Congresso Nacional não tem a exclusividade de proteger as minorias, pois não é o único dos Poderes que garante respeito à dignidade humana. Nesta esteira, a maioria pouquíssimas vezes se interessa pela minoria que costuma ser solenemente ignorada no Parlamento, bem como invocar a tripartição de poderes de Montesquieu.

Assim, a decisão oriunda da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, que reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo, representou uma lição de respeito à diferença e aos direitos fundamentais, sendo assim, merecedora de aplausos pois representa um grande passo no respeito à diferença e no combate à homofobia no Brasil.

Conforme se pode aferir, a questão do Ativismo está longe de uma interpretação unânime. Conforme bem pontua a doutrina, as objeções quanto a sua aplicação são consideráveis como, por exemplo, quanto aos riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário. Entrementes, marginalizar determinada minoria decorrente de um determinado fato social, não reconhecido pelo Direito, dentre eles, o objeto do presente, é o mesmo que não fazer justiça.

Desta forma, não obstante os respeitáveis posicionamentos em sentido contrário, entendo que se fez necessário o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 analisando o mérito da lide, em especial quanto ao resultado positivo destas.

 

Não obstante, o que realmente me preocupa são os reflexos quanto aos efeitos sociais desta decisão, pois (in)felizmente o Brasil é um pais continental, com várias culturas, religiões e costumes, o que cominado com o reconhecimento público, esta nova entidade familiar poderá aumentar ainda mais os crimes de intolerância, cabendo ao Estado, a Sociedade e a Família combater aludidos casos com firmeza e efetividade.

 

 

UNIÃO HOMOAFETIVA COMO SOCIEDADE DE FATO


Superado os pontos atinentes ao Ativismo judicial nos termos do proposto, tratarei das teorias justificadoras em que a união homoafetiva não constitui entidade familiar, mas sim mera sociedade de fato, bem como a segunda corrente que aplica as mesmas regras da união estável por analogia.

A primeira corrente supracitada tem como base a interpretação literal do art. 226, §3° da CF, bem como do art. 1.723 do CC. Conforme bem pontua Flávio Tartuce, esta corrente entende que a união entre pessoas do mesmo sexo não constitui uma entidade familiar, pois em tal hipótese não existe casamento, nem união estável ou mesmo uma família monoparental.

Nessa corrente encontramos Silvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves, que até o presente momento não mudaram de posicionamento. Para eles não há que se falar em direitos previdenciários, legitimidade de adoção conjunta, direito a alimentos, meação quando da dissolução da sociedade conjugal ou abertura da sucessão, ou seja, a questão é resolvida de forma patrimonial, regulamentada pelo direito das obrigações conforme súmula 380 do STF.

 

 

UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR


Já a segunda corrente entende que a união homoafetiva é entidade familiar e deve ser equiparada a união estável, tese esta iniciada por Maria Berenice Dias, bem como defendida pelo IBDFAM - Instituto Brasileiro de direito de Família.

Os argumentos utilizados pela doutrinadora tratam, basicamente, de não ocorrer uma interpretação literal dos textos legais no tocante da expressão “homem e mulher”, mas sim uma interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais; o rol constitucional de família é meramente exemplificativo; a CF/88 por ser pluralista, inclusiva e não exclusiva, premissa que supera a diversidade de sexos exigida para a união estável; e a aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III da CF e da igualdade art. 5º da CF, veda o preconceito e a descriminação.

Entretanto, cabe à jurisprudência expressiva importância em consolidar este entendimento, sendo que o primeiro julgado, independentemente de muitos outros julgamentos importantes dos tribunais estaduais, foi o do Superior Tribunal de Justiça no REsp 820.475/RJ, que reconheceu pela primeira vez naquele tribunal a união homoafetiva como entidade familiar.

Um segundo julgado que gerou grande repercussão foi o REsp 889.852/RS, que admitiu pela primeira vez a adoção homoafetiva por casal de pessoas do mesmo sexo, aplicando o princípio do melhor interesse da criança. Dentre outros argumentos, foram ventilados neste julgado a prevalência do vínculo afetivo que une os adotantes ao adotado, bem como demonstrou o tribunal, que não há estudos científicos, sociológicos e psicológicos que demonstrem prejuízo ao filho criado em ambiente homoafetivo.

Em continuidade, o REsp 1.085.646/RS de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 11/5/2011, entendeu ser possível a aplicação por analogia da união estável heterossexual no reconhecimento da parceria homoafetiva como uma das modalidades de entidade familiar. Porém, para seu registro será necessário demonstrar a presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, bem como não possuir os impedimentos para sua caracterização.

Não obstante os emblemáticos julgados acima expostos, o Supremo Tribunal Federal foi decisivo para a segunda corrente quanto do julgamento conjunto em 5 de maio de 2011, da ADI 4277, bem como da ADPF 132, ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro.

O relator das referidas ações, ministro Ayres Britto, votou no sentido de “dar interpretação conforme a Constituição Federal”, excluindo assim qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Neste sentido, o ministro Ayres Britto ponderou que “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, bem como “é tão proibido discriminar as pessoas em razão da sua espécie masculina ou feminina quanto em função da respectiva preferência sexual”, o que colide com o inciso IV do artigo 3º da CF.

Os demais ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto.

Sendo assim, foi confirmado o posicionamento da segunda corrente que defende que a união homoafetiva é entidade familiar e deve ser equiparada a união estável, ou seja, a presente matéria que era tratada como uma questão de direito obrigacional, passa a ter novo tratamento específico de direito de família se desdobrando em novos efeitos.

O primeiro efeito relevante trata-se da própria procedência da ação, atribuído a eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal, e, desse modo, exclui qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Dessa forma, conforme art. 102, §2° da CF, todos os órgãos do Poder Judiciário e os de administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e municípios, deverão adotar este entendimento, tendo em vista os fundamentos ou motivos determinantes decorrentes destas ações.

Não há como negar que todos os efeitos pessoais e patrimoniais inicialmente deferidos apenas aos heterossexuais têm aplicação aos casais homossexuais a partir do julgamento das citadas ações, bem como é sabido que o rol de direitos reconhecidos aos conviventes é extenso. Neste sentido, Maria Helena Diniz pontua quarenta e um efeitos decorrentes a União Estável.

Claudio Luiz Bueno de Godoy, ao tratar destes efeitos discorre que: “Tal como o casamento, a entidade familiar da união estável, uma vez estabelecida à mercê do atendimento aos requisitos da continuidade, durabilidade, notoriedade, vida em comum e ausência de razões que seriam impeditivas do casamento, tudo consoante examinado em outra sede, suscita efeitos variados e de varia ordem. Ou seja, faz repercutir, a exemplo do casamento (Títulos I e II do Livro de direito de Família), direito ou efeitos pessoais e patrimoniais.

Nesta esteira, os deveres pessoais da união estável constante no art. 1.724 do CC, aduz que “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

Sendo assim, conforme bem pontua Carlos Roberto Gonçalves e Pablo Stoze Gagliano e Rodolfo Pamplona, três são os principais deveres pessoais - lealdade, respeito e assistência -, seguidos da educação no sentido lato sensu dos filhos.

Não obstante, não poderíamos deixar de citar que o nome - em sentido lato - constitui um atributo de identificação da pessoa e, sendo assim, refere-se a um direito atinente a pessoa, ou seja, um direito da personalidade previsto nos artigos 16 à 18 do CC, que combinado com a previsão dos art. 57 da Lei 6.015/73, possibilita o companheiro incorporar ao seu sobrenome doutro.

Já o artigo 1.725 do CC, regulamenta que os efeitos patrimoniais na união estável, “salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

Sendo assim, conforme Carlos Roberto Gonçalves, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencem a ambos, devendo assim ser partilhados em caso de dissolução da entidade familiar, tendo em vista a equiparação com o regime de casamento.

Esse contrato é denominado de convivência, que pode ser feito por instrumento particular (para que tenha eficácia entre o casal) ou por escritura pública ou registrado no Cartório de Títulos e documentos (para que tenha eficácia perante terceiros).

Referido contrato somente tem caráter de regulamentar o regime de casamento entre os companheiros, não tendo o condão de afastar normas de caráter pessoal ou de ordem pública, por este motivo é nulo de pleno direito o “contrato de namoro” que pretende afastar os efeitos de uma união estável, sendo assim, uma fraude à lei imperativa aos requisitos da união estável (art. 166, IV).

Neste sentido podemos concluir que, salvo contrato escrito em sentido diverso, o regime de bens na união estável homoafetiva é a da comunhão parcial de bens.

Outro efeito relevante é a aplicação do art. 1.694 do CC, que reconhece expressamente alimentos para os companheiros, ou seja, quando da dissolução da entidade familiar, poderá de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação, cobrar alimentos.

Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim já referenciavam tal situação na sua obra datada de 2006, apontando que a união homoafetiva constitui uma realidade social de extensão significativa, sendo merecedora de uma resposta do sistema jurídico, em especial na sua esfera patrimonial, dos bens adquiridos em conjunto por pessoas que assim se relacionam.

Nesta esteira, Pablo Stoze Gagliano e Rodolfo Pamplona entendem que seria um grande contrassenso reconhecer importantes direitos como alimentos e regimes de bens, e não estender tal interpretação do art. 1.790 do CC ao companheiro sobrevivente, pois o amor vence até mesmo a morte.

Porém, como é sabido, não obstante ser uma grande evolução reconhecer a aplicabilidade do instituto, o mesmo sofre de patentes inconstitucionalidades, devido ao tratamento diferenciado quando da abertura da sucessão de um cônjuge para um companheiro.
Por fim, e não menos importante, o art. 1.726 do CC trata da conversão da união estável em casamento, o que é possível por ação judicial, havendo pedido de ambos os cônjuges.

A primeira ponderação que a doutrina em sua maioria aponta, é que o referido artigo do Código Civil desobedece ao preceito estabelecido pelo art. 226, §3° da CF, pois ao exigir a ação judicial não está facilitando a conversão, e sim criando um obstáculo a ser transposto pelos companheiros.

Tanto é assim que como bem cita Carlos Roberto Gonçalves, “é mais simples as pessoas se casarem diretamente, do que requerer a conversão”. Não obstante referida anotação, em alguns Estados as normas das Corregedorias dos Tribunais de Justiça dos Estados dispensam a ação, possibilitando a conversão no cartório de registro civil, como é o exemplo do provimento n.° 25/2005, oriundo do Tribunal de Justiça Paulista.

Em continuidade, não poderia me refutar e suscitar a hipótese da possibilidade ou não da união estável homoafetiva ser convertida em casamento, ou ainda, as pessoas do mesmo sexo se habilitarem diretamente para o casamento.

Para Roberto Senise Lisboa, até o presente momento a resposta é negativa, pois para a conversão são indispensáveis os requisitos para sua habilitação, sendo eles a diversidade de sexos e a inexistência de impedimento matrimonial.

Já na coluna da Carta Forense de junho do corrente de 2011, de autoria de José Fernando Simão, a decisão do Supremo Tribunal Federal transcende e equipara em todas as consequências a união estável heterossexual (ADI 4277), ou seja, no que tange o questionamento acima formulado é possível, sim, a união estável homoafetiva ser convertida em casamento, ou ainda, as pessoas do mesmo sexo se habilitarem diretamente para o casamento.

Na mesma acepção que atuou aquele autor, cito a decisão do juiz de Jacareí, Dr. Fernando Henrique Pinto, que definiu o pedido de conversão de união estável homoafetiva em casamento de um do sexo masculino, transcrevendo o seguinte trecho:

 

“...no dia 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de tais ações, tendo como relator o Exmo. Ministro Ayres Britto, reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo, dando interpretação conforme a Constituição Federal, para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. (...) No caso concreto, aplica-se a conhecida fórmula jurídica romana, segundo a qual "onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito" (ubi eadem ratio, ibi eadem jus).

Desta forma, os fundamentos de tal julgamento ainda que sem o dito efeito vinculante, certamente são aplicáveis ao instituto de direito civil denominado casamento, inclusive ao mencionado art. 226, §5°, da Constituição Federal, o que apenas não foi declarado no mencionado precedente histórico do STF, provavelmente porque não era objeto dos pedidos das ações em análise.

Referida decisão, conforme já verificado, foi a primeira de muitas outras que a seguiram, pois conforme bem anotou José Fernando Simão, “existiram vozes dissonantes que em poucos meses foram esmagadas pelo trem da História e não merecem nota ou menção”.

 

 

CONCLUSÃO


Diante de todo acima exposto, demonstrou-se que a união homoafetiva é um fato social da mais alta relevância e, mesmo sem uma legislação especifica, pode transcender do afastamento do mero enfoque obrigacional para tratamento do direito de família com todos os seus efeitos aplicados.

Referido marco teórico e prático somente se tornou possível após os ministros do Supremo Tribunal Federal, no dia 05 de maio de 2011, julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em que reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo como entidade familiar.

Sendo assim, tornou-se possível presentearmos às próximas gerações com mais um contorno de atendimento dos ditames constitucionais fundamentais, tidos como pilares mestres de nossa sociedade.

 

Cesar Peghini é professor da LFG e advogado, graduado em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU, especialista pela Faculdade Escola Paulista de Direito - EPD e mestre pela Faculdade Autônoma de Direito - FADISP.

 

 

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