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Direito Penal - Entenda a Tutela ao Sigilo

LFG - Direito Penal - Entenda a Tutela ao Sigilo

 

A preocupação com o sigilo e a administração da persecução penal à luz do sigilo é bastante importante, principalmente quando pensamos nas fases investigativa e processual.

 

O sigilo deve ser visto por várias óticas e, tecnicamente, é preciso analisar a blindagem trazida pela Constituição Federal e as eventuais mitigações que são toleradas dentro de um contexto da persecução penal. Professor da LFG, Nestor Távora explica que, quando estudamos a proteção ao sigilo, é preciso pensar, em primeiro momento, no artigo 5º, XII da Constituição Federal:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

XII - “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; ”.

 

 

CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A TUTELA AO SIGILO

 

A Constituição Federal de 1988 admite que a preservação do conteúdo das comunicações telefônicas seja mitigada, remetendo a matéria à legislação infraconstitucional e desde que exija ordem judicial motivada.

 

Dessa composição de sigilos dentro do Art.5º XII, o constituinte optou por tolerar a mitigação no que diz respeito ao sigilo das comunicações telefônicas. Porém, não se pode dizer que haja inviolabilidade absoluta quanto aos demais sigilos.

 

 

INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

 

O professor Nestor Távora explica que o tema da interceptação sempre foi inquietante. “Quando tivemos o permissivo constitucional da realização de interceptação telefônica, os juízes criminais passaram a autorizar a realização de interceptação telefônica de maneira desmedida”, conta.

 

“Porém, a constituição remeteu a matéria à disciplina da lei ordinária e, à época, havia para os juízes um diploma normativo infraconstitucional, que era o Código de Telecomunicações, por qual os juízes passaram a autorizar a interceptação”, completa.

 

Uma indagação feita ao STF questionava se o Código de Telecomunicações seria, de fato, a lei ordinária exigida pela Constituição Federal no seu artigo 5º, XII. Até que o STF reconheceu que o código de Telecomunicações não era a lei ordinária exigida pela CF.

 

Portanto, as interceptações que foram autorizadas judicialmente depois do advento da CF de 88 foram reputadas prova ilícita, ou seja, os juízes não poderiam ter autorizado tais interceptações.

 

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

 

O professor Nestor Távora conceitua a interpretação telefônica e a diferença de escuta e gravação:

 

Interceptação: A ideia técnica de interceptação envolve a captação de uma conversa, feita por um terceiro e sem o conhecimento dos interlocutores.

 

Escuta: É caracterizada pela captação da conversa entre duas ou mais pessoas, feita por um terceiro, mas com o conhecimento de um dos interlocutores. “Portanto, o fator peculiar da escuta é que uma das pessoas sabe da manobra”, explica Nestor.

 

Gravação: Caracteriza-se uma gravação a captação da conversa por um dos interlocutores, sem a figura de um terceiro. “Nesse caso não interessa se outro interlocutor sabe que há a captação da conversa”.

 

 

PERCEPÇÃO E CONCEPÇÃO DO CONTEÚDO

 

No início da década de 90, a interceptação das comunicações telefônicas acontecia de forma mais intensa nos telefones fixos e orelhões. Com a inserção do telefone celular no Brasil, em 1993, desenvolveu-se outras formas de interceptação das comunicações nos aparelhos de rádio transmissão, SMS, e-mails e, mais recentemente, em conversas por aplicativos como o WhatsApp.

 

O artigo 1º da Lei 9296 de 1996 já autorizava, na década de 90, a interceptação da comunicação telefônica, da comunicação dos sistemas de informática e telemática, que é a junção dos sistemas de informática e de telecomunicação.

 

A partir daí, doutrinadores entendem que deve haver a interpretação evolutiva da norma para admitir a interceptação da comunicação, seja a comunicação tradicional por telefone fixo, celular ou pelos sistemas mais modernos. “Esse é o cenário que parece ser irreversível, pois a interceptação deve se adequar à evolução dos sistemas de comunicação”, diz Nestor.

 

 

REQUISITOS PARA INTERPRETAÇÃO TELEFÔNICA

 

Os seis requisitos listados abaixo são cumulativos e trazem uma certa segurança e estabilidade para a autorização da interceptação telefônica:

 

A) Ordem Judicial Motivada: A interceptação telefônica propriamente dita está no âmbito da cláusula de reserva de jurisdição, ou seja, apenas o poder judiciário pode autorizar a interceptação telefônica. “CPI, membros do Ministério Público ou a polícia judiciária não podem determinar interceptação telefônica”, explica.

 

B) Regulamentação Legal: “Amparada na lei 9296/96, a regulamentação legal exige um aprimoramento e olhar clínico do congresso nacional, mas, de qualquer forma, é a ferramenta atual que serve de lastro para as autorizações judicias”, comenta Nestor.

 

C) Investigação Criminal ou Processo Penal: Atualmente, a interceptação telefônica só pode ser autorizada no bojo de uma investigação criminal ou de um processo penal. “Não se pode autorizar a interceptação telefônica em outros procedimentos distintos da esfera penal como a cível, trabalhista, administrativa ou tributária”, conta.

 

D) Fumus commissi delicti: Para determinação da interceptação telefônica, é preciso que haja evidência da prática do crime e, tecnicamente, indícios acerca da participação do autor na infração. “É importante destacar que, no Brasil, ao contrário de outros países como os Estados Unidos, não se admite a interceptação em caráter fiscalizatório”, explica Nestor.

 

E) Inexistência de outros meios de prova: A interceptação telefônica é vista como última ratio. “A interceptação não pode ser adotada diante de uma suposta política do menor esforço. O magistrado só pode autorizar a interceptação telefônica se a prova daquela infração penal não puder ser promovida de outra maneira”, explica.

 

F) Crime apenado com reclusão: Nesse caso, a qualidade da sanção acaba sendo decisiva para que haja ou não a autorização da realização de uma interceptação telefônica.

 

 

TEORIA DA DESCOBERTA FORTUITA

 

A descoberta fortuita é bastante comum na interceptação telefônica. Isso acontece quando, na interceptação da conversa de determinada pessoa, descobre-se, fortuitamente, que outras pessoas também contribuíram para a infração.

 

Ou então intercepta-se uma determinada linha telefônica para apurar um crime específico e descobre-se, fortuitamente, que outros crimes também estão vinculados àquela cadeia delituosa. A ideia da descoberta fortuita é rotulada pela doutrina como serendipidade, ou seja, dentro do direito comparado, a descoberta fortuita também é chamada de “Teoria da descoberta casual”.

 

A) Serendipidade subjetiva: Nesse caso, a interceptação revela o envolvimento de outros infratores que, até então, não eram conhecidos. “Sendo assim, aproveita-se a interceptação como prova em razão de todos os sujeitos envolvidos na infração penal”, explica Nestor.

 

B) Serendipidade Objetiva: Quando a interceptação revela outras infrações não conhecidas anteriormente, ela valerá como prova caso haja conexão entre as infrações. “Se não houver conexão entre o crime originalmente investigado e o crime acidentalmente descoberto, a interceptação valerá como mera notícia crime, ou seja, servirá para que se instaure inquérito na apuração do delito revelado”, conta.

 

 

PROTEÇÃO AO SIGILO

 

Quando a justiça brasileira iniciou a interceptação telefônica em larga escala, líderes de grupos criminosos voltaram a transmitir ordens para a prática de crimes por meio de cartas.

 

A administração penitenciária, então, passou a abrir a correspondência dos presos para aferir o teor e, se esse fosse criminoso, as providências persecutórias seriam adotadas.

 

A defesa dos presos argumentou que, à luz do artigo 5º, XII da CF, a correspondência seria inviolável. Mas, por outro lado, o STF, amparado na lógica usual da proporcionalidade, decidiu que o preso não poderia invocar o princípio da intimidade para praticar infração por meio de correspondência. E reputou legítima a atividade da administração penitenciária.

 

 

CONCLUSÃO

 

A ideia da proteção ao sigilo exige uma movimentação extremamente importante, não só por um critério de protetividade constitucional, mas principalmente ao que estamos fazendo com relação a interpretação dessa protetividade.

 

“É evidente que teremos reflexos no Brasil por aquilo que vai acontecer nos EUA com relação ao teor de interpretação, mas, o que se percebe hoje, é que a tecnologia facilita nosso dia a dia e melhora a percepção de comunicação” explica Nestor.

 

“Por outro lado, também temos ferramentas cada vez mais eficientes para captação de informação dentro da atividade persecutória, que servirão para instruir a investigação, justificar a oferta da inicial acusatória e poderão ser utilizadas em uma futura decisão criminal”, finaliza Nestor Távora.

 

 

 

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